Por definición, con la palabra "despido" hay que entender que se está ante la decisión del empresario de poner fin a la relación laboral que mantiene con el trabajador.
Se distinguen tres clases de despido. Que son los siguientes:
1. El despido disciplinario.
2. El despido objetivo.
3. El despido colectivo.
4. Impugnación del despido. La calificación del despido podrá ser procedente, improcedente o nulo.
1. El despido disciplinario.
Los despidos pueden ser disciplinarios, cuando hay causa en un incumplimiento grave del empleado. Es aquel en que el empresario decide poner fin al contrato laboral debido a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Viene regulado en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
Se considerarán incumplimientos graves los siguientes actos:
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Sin ser una lista cerrada, y que en los Convenios Colectivos puede ser ampliada con la serie de faltas y correspondientes sanciones. Sin que deje de primar el principio de proporcionalidad, siendo las muy graves pudiendo ser sancionadas con el despido disciplinario del trabajador.
El despido disciplinario procedente no da derecho a ningún tipo de indemnización al trabajador, cuando las causas del despido queden demostradas.
En caso contrario, o en el caso de que no se hayan seguido los requisitos formales exigidos por la ley, será improcedente, con la correspondiente indemnización que describimos más adelante. Y será considerado un despido nulo cuando esté fundamentado en causas de vulneración de derechos fundamentales, entre otras, con la correspondiente consecuencia que describimos más adelante.
2. El despido objetivo.
Los despidos pueden ser objetivos, permitidos por la ley cuando la causa para la finalización del contrato sea económica, técnica, o por motivos organizativos o de producción. Viene regulado en el art. 52 del ET.
Sobre las causas que puede alegar el empresario, forma de acreditarlas, impugnación, requisitos formales, la Ley prevé lo siguiente.
- La relación laboral podrá extinguirse por ineptitud del trabajador que se produzca o se conozca después de su incorporación a la empresa. Si la ineptitud ya existía antes de la contratación y durante el periodo de prueba, el empresario no podrá despedir al trabajador por este motivo.
- Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas que haya en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Se entiende al menos un periodo de dos meses para que el trabajador se pueda adaptar.
- Que en tres trimestres seguidos los ingresos ordinarios o las ventas de cada trimestre sean inferiores al nivel de ventas o ingresos obtenidos en los mismos trimestres del año anterior. La empresa puede alegar pérdidas actuales o previstas para un futuro, así como, la disminución persistente en el nivel de ingresos.
- Por causas técnicas, cuando se produzcan cambios en los medios o instrumentos de producción.
- Por causas organizativas, cuando se produzcan cambios, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
- Por causas productivas, cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
- Por causas de fuerza mayor.
- Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia aquellas justificadas y previstas de este modo por la normativa aplicable.
- Cuando a las entidades sin ánimo de lucro por falta del presupuesto anual la Administración deja de proveer y financiar sus planes y programas públicos.
El despido objetivo procedente prevé una indemnización de 20 días de salario por año trabajador, con un máximo de 12 mensualidades. En caso contrario, o en el caso de que no se hayan seguido los requisitos formales exigidos por la ley, será improcedente, con la correspondiente indemnización que describimos más adelante. Y será considerado un despido nulo cuando esté fundamentado en causas de vulneración de derechos fundamentales, entre otras, con la correspondiente consecuencia que describimos más adelante.
El trabajador tiene derecho a un preaviso de 15 días. Esta obligación es del empresario y debe cumplir mediante preaviso de dichos días o indemnización por cuantía de los no satisfechos mediante su obligación de preaviso.
3. El despido colectivo.
Los despidos colectivos, también llamados Expedientes de Regulación de Empleo de Extinción (ERE). Son despidos objetivos por causas económicas, productivas, técnicas o de organización . Éstos pueden ser a su vez individuales o colectivos, en función del número de trabajadores despedidos en un plazo de 90 días. De darse los requisitos, estaremos ante un despido colectivo.
Y del mismo modo que sucede con el despido objetivo individual, sucede con el colectivo. Con el plus que se añade a éste ciertas garantías para su justificación ya que afecta a una cuota de varios trabajadores.
El despido será colectivo, y la empresa deberá realizar un Expediente de Regulación de Empleo, si los despidos afectan al menos a:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
- El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.
Del procedimiento para realizar un ERE. El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 del ET, en el orden y condiciones señalados en el mismo.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:
- La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
- Periodo previsto para la realización de los despidos.
- Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
- Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.
- Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.
La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.
Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Cuando la extinción afectase a más del cincuenta por ciento de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.
Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario.
Las obligaciones de información y documentación previstas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.
La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y de las responsabilidades administrativas correspondientes, el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores.
Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente.
4. Impugnación del despido.
Como se avanzaba, el despido practicado por el empresario podrá ser objeto de impugnación. De este modo y a su vez el despido podrá ser considerado como procedente, improcedente o nulo.
Procedente. Un despido se reconocerá procedente cuando las causas del despido queden demostradas en base al tipo de despido practicado. Esto es si se demuestra el incumplimiento grave y culpable del trabajador en el despido disciplinario, o las causas que dan lugar en el despido objetivo.
Improcedente. En el caso contrario, es decir, en el caso que no se hayan seguido los requisitos formales exigidos por la ley para el despido de que se trate, estaremos ante un despido improcedente. Este tipo de calificación da derecho a la readmisión del trabajador en su puesto, o en su defecto a la percepción de una indemnización computable al equivalente de 33 días por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades, en base a su antigüedad restando los periodos de suspensión. Hay que tener en cuenta que por los períodos anteriores a la Reforma Laboral, antes del 12 de febrero de 2012, se pagará según la ley anterior que es de aplicación una indemnización de 45 días de salario por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades.
Nulo. Será considerado un despido nulo, cuando esté fundamentado en causas de discriminación prohibidas en la Constitución, entre otras. Estas serán las que versen y afecten a derechos fundamentales, especialmente en casos de discriminación o de tutela judicial efectiva e indemnidad. Para este supuesto lo que se prevé es la nulidad del despido, es decir, se obliga al empresario a la reincorporación del trabajador en su puesto o en uno equivalente nunca de inferior categoría, que subsane la vulneración de derechos que pudiera darse. Da derecho al pago de los salarios pendientes por parte del empresario al trabajador, esto es de todos los días transcurridos des del despido hasta su reincorporación por la nulidad del mismo.
Como se aprecia, concluyendo a modo de resumen, la diferencia en catalogar tras impugnar el despido está en el efecto del mismo y la correspondiente indemnización. Ya que si es considerado procedente, el empleador no tendrá que pagar ningún tipo de indemnización. Si fuera considerado improcedente, el empresario podrá optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización, en que al trabajador le corresponderá una indemnización de 33 días de salario por año trabajado con el tope de 24 mensualidades (si el contrato fuera anterior al 12 de febrero de 2012, lo trabajado hasta esa fecha se indemnizará con 45 días de salario). O si el despido fuera considerado Nulo, se readmitirá al trabajador en el mismo puesto de trabajo pagándole los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que fue despedido.
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